Delação premiada é inconstitucional, porque é uma prova ilícita

17-03-2015

"Delação premiada é inconstitucional, porque é uma prova ilícita"

Por Rodrigo Daniel Silva

Há mais de duas décadas, a delação premiada existe no Brasil. De lá para cá, doutrinadores e operadores do Direito debatem assiduamente sobre a aplicação deste instituto. Enquanto os advogados tendem a apresentar um discurso contra a delação, os membros do Ministério Público a rigor são favoráveis ao instituto. A unanimidade, no entanto, não existe de nenhum dos lados. Enquanto advogados se especializam em delações de clientes, nomes como o do procurador de Justiça da Bahia Rômulo de Andrade Moreira fazem o contraponto ao instituto dentro do MP.

O procurador aponta ao menos duas razões para a não aplicação do instituto. No entendimento dele, a delação é de utilidade discutível, uma vez que não se tem a certeza de que o delator está falando a verdade.  Além do mais, para ele, eticamente, não é correto o Estado se valer da traição de um “facínora” para ou como meio de investigação.

Rômulo Moreira vai além e afirma que a delação premiada viola a Constituição. “É inconstitucional, porque é uma prova ilícita”, diz.

Em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico, o procurador disse que o processo penal brasileiro passa pela “crise mais contundente” dos últimos anos. “O nosso processo penal até hoje não se adaptou a Constituição de 1988. Nós vivemos um período, como se ainda estivéssemos sob a égide da Constituição de 1937, que é fruto de uma vontade do ditador Getúlio Vargas”, analisou. Ele defende uma reforma do Código de Processo Penal, mas não crê que o Congresso aprovará um projeto de um novo código.

O procurador Rômulo Moreira afirma ainda que o instituto da audiência de custódia, que começou a ser implantado em São Paulo, é “perfeito”, cumprindo uma exigência constitucional. Já quanto aos Juizados Especiais, que celebram 20 anos de existência em 2015, Rômulo Moreira entende que não há nada a comemorar. “Infelizmente, acho que os juizados especiais criminais vivem o ocaso”, afirmou, ressaltando que é a favor da lei, mas contra ao que se pratica nestes juizados.

Baiano, Rômulo de Andrade Moreira se considera um procurador garantista. Formou-se em Direito pela Universidade Católica do Salvador (Ucsal) e fez pós-graduação em Processo Penal pela Universidade de Salamanca, na Espanha. Desde 1991, é membro do Ministério Público e, em 2008, foi promovido a procurador de Justiça. Rômulo Moreira leciona na Universidade Salvador (Unifacs) e é autor das seguintes obras: “A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares”, “Juizados Especiais Criminais — O Procedimento Sumaríssimo”, "Uma Crítica à Teoria Geral do Processo" e “A Nova Lei de Organização Criminosa”.

Leia a entrevista:

ConJur — Como o senhor vê o processo penal brasileiro atualmente?

 Rômulo Moreira — Acho que o processo penal brasileiro passa por uma séria crise. Talvez, a crise mais contundente que eu tenha visto nestes anos. O nosso processo penal até hoje não se adaptou à Constituição de 1988. Nós vivemos um período, como se ainda estivéssemos sob a égide da Constituição de 1937, que é fruto da vontade do ditador Getúlio Vargas. Então, os direitos e as garantias que conquistamos na Constituição de 1988 ainda não encontram resguardo no nosso CPP, que é de matriz inquisitorial. Foi copiado pelo ministro da Justiça, Francisco Campos, do código da Itália que vivia, na época, o fascismo de Mussolini. Portanto, deveríamos mudar o CPP radicalmente para refletir as regras e princípios da nossa atual Constituição. Ou os operadores do Direito, principalmente, os juízes e promotores, deveriam passar a ler o código com a Constituição ao lado, para que os dispositivos se adequem aos princípios constitucionais. Temos métodos hermenêuticos, que fazem aplicar uma lei à luz da Constituição, dando um novo colorido. Não é preciso aplicar um dispositivo do CPP, literalmente. Às vezes, isto nem pode. Um exemplo é o dispositivo que permite a condução coercitiva do acusado se não atender a um chamamento da autoridade policial ou do juiz. Este não pode ser aplicado, porque a nossa Constituição e os pactos de San José da Costa Rica e o Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York deram ao acusado o direito ao silêncio e o de não se autoincriminar. Se o acusado não foi, é porque ele quer ficar em silêncio. É uma estratégia de defesa. Não tem sentido conduzir coercitivamente o acusado.

ConJur — O senhor não vê como uma ilegalidade a ausência do acusado que foi intimado?

 Rômulo Moreira — Ao contrário, vejo isto como um exercício de um direito constitucionalmente assegurado a qualquer pessoa que esteja sendo investigado pela polícia ou Ministério Público, ou ainda processado em juízo. Digo mais: quem determina a condução coercitiva de um indiciado ou de um acusado comente crime de abuso de autoridade. Isto porque estará maculando a honra de uma pessoa e constrangendo de forma desautorizada pela Constituição Federal e por dois pactos internacionais. A condução coercitiva do acusado e do indiciado não é possível em nenhuma situação. Ainda que seja, como fazem alguns juízes e autoridades policiais, inclusive muitos a requerimento do próprio Ministério Público, para serem qualificados. Muitos defendem que tem que comparecer para, no mínimo, serem identificados.  A identificação de alguém pode significar a sua incriminação e o acusado pode não querer se incriminar. O Estado que deve identificar.

ConJur — Por que os tribunais aceitam isto que, em seu entendimento, não foi recepcionado pela nossa Constituição?

 Rômulo Moreira — É por isso que o processo penal brasileiro passa por uma crise, porque os operadores do Direito, inclusive, os dos tribunais superiores, não respeitam o fato de que código tem que se adequar à Constituição Federal. Muitos dos integrantes do Poder Judiciário e do Ministério Público ainda não se convenceram de que o CPP é anacrônico e inquisitorial. De uma época em que o Brasil não tinha democracia, mas sim ditadura. Muitos também não perceberam que precisamos de um CPP inteiramente novo, e não esta colcha de retalhos que temos aí. Hoje ao invés de se interpretar o Código de Processo Penal à luz da Constituição, se faz o contrário: um esforço hercúleo para interpretar a Constituição à luz do Código de Processo Penal. Do ponto de vista da hermenêutica jurídica, isto é um despautério.

A grande crise que passa o processo penal é a falta de respeito aos direitos e garantias dos acusados, principalmente, para os desassistidos, que é, infelizmente, a grande clientela. Os pobres continuam a ser a clientela do processo penal. E não é porque a pobreza gera o crime, mas, porque eles são os escolhidos para serem os criminosos. O Direito Penal escolheu os seus clientes, a gente vê isto no nosso sistema penitenciário. Esta seleção começa na investigação, porque se escolhe quem vai ser investigado.

ConJur — Por que o senhor não acredita que o projeto de um novo CPP será aprovado no Congresso?

 Rômulo Moreira — Sou completamente a favor da aprovação do projeto do CPP, porque aproxima e muito o processo penal brasileiro da Constituição de 1988. Mas acho que não vai ser aprovado por dois motivos: primeiro, porque é um projeto de lei que acolhe o sistema acusatório. Não é perfeito, mas é muito mais garantidor do que o código atual. Ele reflete mais visivelmente a nossa Constituição de 1988 e isto não interessa aos políticos. Segundo, porque o projeto tem muitos artigos e o Legislativo brasileiro é anacrônico, por causa dos diversos interesses em conflito, inviabilizando a aprovação de um novo código.

ConJur — O senhor disse que um empecilho para aprovação do projeto é o fato de ele ser grande demais. A solução, então, é reformar o código aos poucos?

 Rômulo Moreira — Não. Esta é uma solução terrível e desaconselhável. O código ficaria uma colcha de retalhos. Reformas pontuais dificultam o trabalho dos intérpretes do Direito.

ConJur — Como está a defesa dos direitos humanos hoje no Brasil?

 Rômulo Moreira — Os direitos humanos no Brasil são desrespeitados diariamente. Neste momento, existem milhares de presos sendo torturados em delegacias, onde nem deveriam estar. As nossas penitenciárias são verdadeiros lixos. Há pouco tempo, ficou provado com filmagem que em duas penitenciárias do Piauí, os presos estavam se alimentando em sacos plásticos. Não há respeito aos direitos humanos no nosso país.

ConJur — O Ministério Público exerce bem o papel de controlador externo da polícia?

 Rômulo Moreira — Não. Se exercesse, não haveria tortura nas delegacias de polícia. Agora, não é só culpa dos seus membros. É por culpa também de toda uma estrutura caduca que não dá ao Ministério Público meios suficiente para exercer este papel. Não há números suficientes de promotores para frequentar as delegacias. Além do mais, colocaram nas mãos do MP atribuições inúmeras. É muito bom, em certo aspecto, óbvio, mas é preciso dar ao órgão material humano e físico para exercer essas atribuições. O controle externo da atividade policial não é uma prioridade do Ministério Público brasileiro, quando deveria ser. É uma pena.

ConJur — O que senhor pensa da delação premiada?

Rômulo Moreira — Sou contra e sou uma voz isolada no Ministério Público brasileiro. Sou contra a delação premiada há muito anos. Este instituto existe no Brasil desde 1990 com a Lei 8.072 dos crimes hediondos. Desde esta época, eu me posicionei contra a delação premiada.

ConJur — Por quê?

 Rômulo Moreira — Por muitos motivos. Um deles é a questão ética. Eticamente, não acho correto que o Estado se valha da traição de um facínora para ou como meio de investigação. Ou pior, como meio de prova. Não acho que se deve dar valor à palavra de um gangster. Do ponto de vista da efetividade, a delação premiada também é de discutível utilidade, uma vez que não se tem a certeza de que o delator está falando a verdade. Numa determinada situação política, uma delação pode até decidir uma eleição presidencial. Se um delator, por exemplo, diz que esteve com um determinado candidato que lhe pediu R$ 10 milhões para uma campanha. Esta delação vai vazar quando não deveria e sairá na mídia. E aí, o candidato estará fatalmente fadado ao insucesso eleitoral. Ele não vai ter como provar que não recebeu. Acho que se alguém quer confessar um crime e delatar os autores, ele pode fazer isto. É um problema dele. Ele terá que arcar com as consequências da confissão. Agora, o que não dá é ele ser premiado.

ConJur — O senhor acha que a delação premiada é constitucional?

 Rômulo Moreira — Não. É inconstitucional, porque é uma prova ilícita. A nossa Constituição proíbe provas ilícitas.

ConJur — Há o risco de condenar um acusado tendo como prova apenas um depoimento obtido em delação premiada?

 Rômulo Moreira — É inadmissível condenar alguma pessoa tendo como prova exclusivamente a delação premiada. Eu, como membro do Ministério Público, acho isto inadmissível em um Estado Democrático de Direito. A delação premiada é “anti-garantista”, porque deixa nas mãos de um criminoso apontar os autores do crime. Ela facilita o trabalho do Estado e põe em perigo a liberdade de outras pessoas. Nunca se sabe os verdadeiros motivos pelos quais o sujeito delata uma pessoa. Ele pode delatar alguém porque não foi beneficiado, por exemplo. Todo delator é um réu confesso e ele não pode ficar impune. É isto que eu não admito, que o Estado deixe de punir um sujeito que confessou a prática de um delito e o premie com a impunidade. O Estado é o Leviatã e tem inúmeros meios de processar alguém.

ConJur — O senhor é a favor do foro por prerrogativa de função?

 Rômulo Moreira — Sim. Não com esta elasticidade que a Constituição Federal deu. Há muitas funções públicas cujos ocupantes têm prerrogativa de foro. Acho que não havia necessidade de tantas funções. Sou a favor da prerrogativa de foro porque não é privilégio. Ela tem duas finalidades. Primeiro tem o objetivo de resguardar o exercício da função pública, garantindo tranquilidade para que o sujeito não sofra pressões externas que prejudiquem o bom exercício do trabalho. A segunda finalidade é evitar que quem tem uma função pública exerça alguma pressão sobre o órgão julgador. Esta pressão pode ocorrer mais facilmente quando o sujeito é julgado por um só juiz. Por um colegiado, em tese, é mais difícil. Mas sou a favor do foro desde que não se banalize, estendendo a muitos cargos públicos. Desde que também, ao deixar o exercício da função, não se prorrogue a prerrogativa de foro. É preciso também que os tribunais efetivamente julguem os réus com prerrogativa de função, hoje isto é raríssimo.

ConJur — O foro por prerrogativa hoje é banalizado?

 Rômulo Moreira — Sim, porque a Constituição permitiu que as constituições estaduais também estabelecessem prerrogativa de função. A meu ver, a própria Constituição Federal banalizou, no sentido, de ampliar os cargos públicos que os exercentes têm prerrogativa de foro.

ConJur — Quem deve ter o foro por prerrogativa de função?

 Rômulo Moreira — Aqueles ocupantes de cargos públicos, efetivamente, de relevância social e política. No momento do julgamento, seja qual for o tribunal, se ele exerce o cargo tem a prerrogativa de foro. Agora, se o advogado chega na tribuna e diz que não tem mais, ele prova e acaba o julgamento. O Supremo hoje é completamente contraditório nesta questão. Não tem nenhum critério objetivo em relação a isto.

ConJur — O senhor é a favor da figura do agente infiltrado?

 Rômulo Moreira — Sou a favor deste meio investigatório. Mas deve ter autorização judicial e também deve ficar claro na decisão judicial quais são os atos que o agente infiltrado pode praticar. Isto é algo muito delicado. Um agente infiltrado pode praticar crimes, porque se ele não pratica-los pode ser morto.

ConJur — Os fatos típicos que um agente vier a praticar devem ser considerados crimes ou ele estará no estrito cumprimento do dever legal?

 Rômulo Moreira — Acho que estaria no estrito cumprimento do dever legal, pois seria inexigível para ele outra conduta. Razão pela qual, deve estar acobertado por uma excludente de ilicitude e também de culpabilidade. Evidentemente, isto deve ser analisado em cada caso concreto qual foi o fato típico que o agente praticou. A infiltração é um instrumento eficaz. Agora é indispensável a autorização judicial e também que se coloque limites na atuação deste agente.

ConJur — O Estado deve ser “punido” quando há um processo penal demorado?

 Rômulo Moreira — Sim. O processo não pode ser muito rápido e nem muito demorado. Também não tem que ser “eficiente”. Isto dá uma ideia de que os fins justificam os meios. Não é essa a lógica. O processo penal tem que ter efetividade. Ou seja, tem que atingir a finalidade, mas respeitando a Constituição Federal. É direito da sociedade, da vítima e do réu terem um processo com uma duração razoável. Se o processo penal demora excessivamente, tem que ter alguma consequência para o Estado, porque a culpa é dele que não deu conta de julgar no tempo oportuno. Se o Estado não faz isto, o sujeito tem o direito ou de ser absolvido num caso extremo, ou pelo menos ter reconhecida a seu favor uma atenuante genérica.

ConJur — Como o senhor avalia a atuação do Supremo hoje em dia?

 Rômulo Moreira — Do ponto de vista processual penal, a atuação do Supremo deixa muito a desejar. Neste aspecto, o Supremo hoje, infelizmente, não cumpre bem o seu papel de guardião da Constituição Federal e dos direitos e garantias dos acusados. O STF tem feito pouco caso do instrumento do Habeas Corpus. O tribunal vem manipulando através das decisões a utilização. Eu temo pelo futuro.

ConJur — Os juizados especiais comemoram 20 anos de existência em 2015.  Como o senhor avalia a atuação dos juizados criminais?

 Rômulo Moreira — Infelizmente, acho que os juizados especiais criminais vivem o ocaso. Não há nada a comemorar.  A Lei 9.099 é positiva em muitos aspectos, mas foi completamente ignorada pelos operadores do Direito. Hoje, nos juizados cada juiz tem o seu procedimento. Então, praticamente, se fez um balcão de negócios. Sou a favor da lei, mas sou contra o que se pratica nestes juizados. Um exemplo é a transação penal, que era para ser uma estratégia de defesa, evitando que o sujeito fosse processado e aplicada uma pena privativa de liberdade, mas hoje muitas vezes é uma coação que se faz ao suposto autor de um crime. Isso acontece em alguns juizados e é terrível.

ConJur — O senhor concorda com a crítica de que os juizados banalizam o Direito Penal?

 Rômulo Moreira — Não concordo. Não foi intenção do constituinte banalizar o Direito Penal. O que se quis foi, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, permitir que não fosse, ainda que em flagrante, lavrado o auto de prisão. Ele não vai ser autuado, evitando o cárcere. Algo absolutamente salutar. Depois, criou-se o mecanismo que possibilita, em uma audiência preliminar, que se resolva uma questão muito delicada que é a reparação do dano sofrido pela vítima. Isto não é bom apenas para vítima, também é para o suposto autor do fato. Se ele quiser, ninguém é obrigado a fazer acordo.

ConJur — A competência dos juizados deveria ser ampliada?

 Rômulo Moreira — Não. Acho que a pena máxima de dois anos é um limite razoável.

ConJur — Alguns doutrinadores afirmam que seguir a jurisprudência garante maior segurança jurídica. Para outros, inibe a evolução jurídica. Qual a opinião do senhor?

 Rômulo Moreira — Acho que inibe. A cultura dos precedentes judiciais inibe a evolução do Direito, porque o julgador fica preso aos precedentes. Estamos aqui exatamente para mudar. O Direito é dinâmico porque pode mudar. Se nós ficarmos preso à jurisprudência, não vamos evoluir nunca. Esse é o gravíssimo defeito hoje dos nossos julgadores e dos membros do Ministério Publico.

ConJur — O Brasil tem se aproximado do sistema common law?

 Rômulo Moreira — Neste sentido, sim. Infelizmente, nós estamos aplicando princípios do sistema que não é o nosso, não adotamos.

ConJur — O senhor é a favor do contraditório no inquérito policial?

 Rômulo Moreira — Acho que o contraditório é inviável pela própria natureza do inquérito policial. Estabelecer o contraditório amplo no inquérito, como acontece no processo, vai inviabilizar muitas vezes a investigação criminal. Imagine que um delegado requer ao juiz a quebra do sigilo telefônico. Se for exigir o contraditório pleno no inquérito, obrigatoriamente o juiz terá que ouvir o indiciado a respeito deste pedido. Isto vai inviabilizar, mas não significa que o indiciado é um objeto da investigação. Ele é um sujeito de direitos.

ConJur — Qual é o entendimento do senhor sobre audiência de custódia?

 Rômulo Moreira — Acho um instituto perfeito.

ConJur — A Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol) ingressou no Supremo Tribunal Federal com uma ação contra a implantação das audiências de custódia pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. O senhor acha que a audiência de custódia é constitucional?

 Rômulo Moreira — Sim. A audiência de custódia é constitucional e esta prevista no Pacto de San José da Costa Rica, no artigo 8º, que diz o seguinte: todo preso deve ser imediatamente encaminhado à presença do juiz. Não precisa estar no Código de Processo Penal, porque está numa supra lei. A audiência de custódia é uma exigência constitucional, porque o artigo 5º da Constituição diz que os direitos previstos em tratados e convenções internacionais devem ser observados. Então, é uma exigência da Constituição e o Conselho Nacional de Justiça ao dar efetividade à audiência de custódia está cumprindo a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Fonte: www.conjur.com.br