Desvio de função, o que fazer se acontece com você.

08-09-2015

Desvio de função – O que fazer se for o seu caso?

 

Desvio de função é caracterizado pelo exercício, pelo titular de um cargo ou emprego, das funções correspondentes a outro. É diferente do acúmulo de função, onde o trabalhador exerce além da função para o qual foi contratado uma outra função extra. Vamos entender melhor o desvio de função e o que fazer quando ele ocorre.

O que é o desvio de função?

Ocorre quando em contrato e acordos feitos previamente à execução de um trabalho, o trabalhador acaba exercendo função distinta daquela definida durante reuniões, acordos e no contrato do trabalhador, mesmo que isto ocorra de forma eventual e não permanente.

Existe lei para o desvio de função?

 Não há uma lei específica para o desvio de função. Porém, a jurisprudência já construiu uma base para direcionar qualquer questionamento legal sobre o desvio de função baseado na regra da boa fé, o princípio que rege as leis brasileiras.

Além do princípio da boa fé, temos de base legal legal para o desvio de função os seguintes artigos de nosso Código Civil:

•art. 884 do Código Civil (aplicado subsidiariamente às relações de emprego por força do art. 8º, parágrafo único, da CLT): veda o enriquecimento sem causa, impelindo que o aproveitador restitua ao lesionado o quantum indevidamente auferido;

•art. 927 do Código Civil: aquele que causar dano a outrem, por ato ilícito, fica obrigado a repará-lo;

•art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho: rege pela inalterabilidade unilateral do contrato de trabalho, ou seja, a mudança de cargo por decisão apenas do contratante.

No campo de Orientações Jurisprudenciais, que somente são utilizadas na Justiça do Trabalho, ajudam a direcionar as decisões de determinado tribunal quanto à certas questões, enquanto não temos leis definidas e específicas para o caso. A OJ-SDI  nº125 orienta da seguinte forma sobre o desvio de função:

•O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988. Assim, provado o desvio de função, terá o empregado o direito ao recebimento das diferenças salariais entre seu cargo e o exercido desvirtuosamente, respeitada a prescrição de 05 (cinco) anos de acordo com a súmula 275 do TST.

 O direito do trabalhador

O trabalhador tem o direito de SOMENTE trabalhar no serviço para o qual foi contratado. Isso inclui não fazer serviços de escritório, como atender pessoas, quando você é contratado como gerente financeiro, por exemplo. Mas caso haja acordo entre as partes, pode haver uma mudança contratual, respeitando a bilateralidade da decisão. Aqui, inclui-se também a promoção dentro do emprego, onde há mudança de função mas de comum acordo entre o empregador e o empregado. Essa é a alteração “vertical” de trabalho, quando há mudança de nível hierárquico.

Quando o empregado passa a exercer outra função dentro do mesmo nível hierárquico, sendo deslocado de um serviço para outro ou para um setor diferente da empresa, com mudança de encargos e atribuições, consideramos esta uma mudança horizontal. Ela não pode, porém, alterar a função do empregado. Quando ela é justificada, é permitida pelo empregador, desde que não implique em prejuízos profissionais e/ou salariais. Prezando pela boa fé, o empregador deve conversar com o empregado para o acordo na mudança. Estas alterações só são proibidas em 4 situações:

•se a alteração implicar em rigor excessivo;

•se colocar em risco a integridade física do trabalhador;

•se constituir situações humilhantes ou contrárias aos bons costumes;

•se for tão significativa que resulte em completa desfiguração da qualificação do empregado.

No caso da remuneração, é necessário lembrar que mesmo quando esta é estabelecida pelo empregador, levando em consideração o conjunto de atribuições inerentes a cada função além de definições de valores mínimos pelos sindicatos de categoria, quando há mudanças nas atribuições acordada pelas partes, o trabalhador tem o direito não só a uma anotação na Careira de Trabalho e Previdência Social do novo cargo, mas, também, a diferenças salariais, caso o outro cargo seja melhor remunerado pela empresa.

Legalmente, não há direito a dois salários, um de cada função, tampouco de salário da função com a maior remuneração, já que esta última não foi exercida exclusivamente durante toda a jornada de trabalho. Porém, o trabalhador terá direito a uma remuneração extra referente ao trabalho exercido durante o desvio de função.

O problema do desvio de função

O desvio de função tem se tornado bem comum principalmente nos serviços públicos, o que é uma afronta aos direitos do trabalhador brasileiro. (Foto: eagorachegouumfiscal.wordpress.com)

Os problemas legais que podem ocorrer no desvio de função

Deixados claros os direitos do empregador e do empregado, os seguintes problemas legais podem ocorrer:

•o empregado não faz jus às diferenças salariais pelo desvio de função/acúmulo de função porque a remuneração conferida a cada função é compatível com o exercício de todas as atividades a ela inerentes;

•o empregado não faz jus às diferenças salariais porque não realizava todas as funções inerentes ao outro cargo;

•o obreiro faz jus a um acréscimo salarial proporcional em razão do acúmulo de função ser também proporcional;

•o empregado desempenha simultaneamente mais de uma função resultando no acúmulo de função.

O que fazer quando achar que estou acumulando funções ou em desvio de função?

O primeiro passo é ter o bom senso de não sair por aí divulgando isso e tentar conversar com o empregador ou seu superior que definiu as funções. Muitas vezes, os contratantes não percebem ou desconhecem sobre o acúmulo e desvio de função como um problema legal e uma conversa basta para eles compreenderem que isto não pode ser feito. Porém, em alguns casos, o empregador pode interpretar isso como má vontade do trabalhador, como já aconteceu com um colega de trabalho, levando-o a ser demitido. Não conhecendo de seus direitos, meu colega poderia ter entrado com uma ação contra a empresa, mas preferiu deixar a situação de lado. Ele também não soube, durante a situação, conversar e dialogar melhor para solucionar o problema, o que poderia ter evitado sua demissão.

Caso o empregador ou seu superior não compreendam os direitos do trabalhador ou comecem a agir de má fé, o empregado deve, inicialmente, procurar um advogado ou o sindicato da categoria para uma consultoria jurídica, tendo em mãos a carteira de trabalho, o contrato de trabalho e possíveis testemunhas para o caso. Dê preferência para advogados especializados em causas trabalhistas ou para as consultorias jurídicas de universidades e faculdades, que além de serem de excelente qualidade, também são muito mais baratas.

Cabe aqui lembrar que enquanto a situação continue, tente registrar o máximo de provas possíveis. Vídeos, áudio, registros de documentos e muitos outros dados podem ser úteis nesse momento. Mantenha a calma e seu emprego, pois a solução e a justiça virão.

Considerações Finais

Sabemos que muitos brasileiros dependem de um emprego e por isso, temem serem demitidos quando há uma situação de desvio ou acúmulo de função. Porém, muitos juízes já entram com mandados de segurança para garantir que o empregado não possa ser demitido. Caso isso aconteça ou mesmo quando você entrar com uma ação contra o empregador enquanto ainda empregado, o empregado poderá entrar com uma ação de assédio moral contra o empregador, garantindo ainda mais que seus direitos sejam respeitados.

 

Fonte: www.pontorh.com.br/desvio-funcao-fazer-caso/